“堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”已經成為新時代的治理理念。受此觀念指引，包括商事調解在內的非訴訟糾紛解決方式越來越受到重視，國內的商事調解服務蓬勃發展。而在國際上，旨在解決跨境執行問題的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（簡稱《新加坡調解公約》）于 2019 年 8 月對外開放簽署，我國成為了首批簽約國。鑒于該公約只適用于“商事調解”，越來越多的理論和實務人士關注“商事調解”的制度化建設。在近年兩會上，有不少代表委員呼吁就商事調解進行立法，期望通過制度賦能，令商事調解服務可以獲得制度保障，從而成為當事人可以選擇的友好便捷解決糾紛的有效渠道。
為了借鑒域外商事調解制度的有益經驗，司法部人民參與和促進法治局委托深圳市藍海法律查明和商事調解中心對國外和港澳臺地區調解相關的法律、制度、實踐，進行了收集、翻譯和研究。在此基礎上，藍海中心發揮其作為國際化平臺的優勢，對相關國家和地區知名調解專家進行深度訪談，并得到新加坡國際調解中心等國際知名調解機構的大力支持，詳細了解了商事調解制度在該國家或地區的實際狀況，并據此撰寫了國別（含地區）的制度概覽。本篇內容反映了德國商事調解的最新發展，為我國開展商事調解制度研究以及制定出臺全國性的商事調解政策法律都提供了寶貴參考。
一、商事調解概況
（一）商事調解的基本情況
德國現存的調解制度始于20世紀70年代末，在1977年一次法律社會學領域的會議上首次提出了調解的倡議。[1]1999年10月15日-16日，歐盟理事會在坦佩雷會議上提出了“接近正義原則”，呼吁各成員國建立替代性非司法程序。直到20世紀90年代末，德國人適用調解的積極性都不高，調解主要應用于以家庭糾紛為主的非商業沖突。
從《德國民事訴訟法》（Zivilprozessordnung-ZPO）的規定來看，德國法官有在法庭上促成當事人和解的傳統，德國商事法庭（divisions for commercial matters）更是如此，強調促進和解的法律義務。在德國，商事法庭設立在地區法院，具有審理商業案件的特殊權限。商事法庭由一名在商業糾紛方面特別有經驗的專業法官和兩名名譽法官組成。名譽法官類似于中國的陪審員，一般是當地具有良好聲譽的商人。
2000-2002年，歐盟與其成員國及相關方面就替代性糾紛解決方式及調解的適用進行了廣泛的磋商和研討，倡議發展替代性糾紛解決方式，以簡化糾紛解決程序和促進公平正義發展。
2003年，德國下薩克森州（Lower Saxony）的司法部門啟動了一項試點計劃，在幾個法院推廣自愿調解，將案件提交給法官調解員進行調解（這些法官調解員并不是審理案件的法官），法院附設調解的成功率為79%。
2008年，歐盟議會和歐盟理事會作出關于民商事調解若干問題的2008/52/EC號指令[2]，規定歐盟成員國應當在2011年5月21日之前制定關于民商事調解的法律和行政規則，同時提出該指令應有助于歐盟內部國家市場的正常運作，特別是有助于調解服務。
為執行上述關于民商事調解的歐盟指令，《德國調解法》（Mediationsgesetz - MediationsG）于2012年7月26日生效，該法是在德國進行調解的主要法律依據，也是德國調解制度發展的一個重要里程碑。
（二）商事調解的立法框架和制度配套
1. 《德國調解法》
作為聯邦法律，《德國調解法》在德國各州對所有在德國境內進行的調解程序以及包括商業調解在內的所有調解領域都具有約束力。[3]該法對于調解程序、調解員的權利和義務、調解員的中立性和公正性、調解員的保密義務、調解員培訓和認證標準、促進調解的學術項目與財政支持以及對調解發展情況的評估報告義務等作出了具體規定。
《德國調解法》第一條將“調解”定義為雙方或者多方當事人之間具有明確結構形式的程序，即在自愿的基礎上，當事人通過中立調解員的協助，試圖達成協議以解決他們之間的糾紛。該法明確對調解的保密性、中立性和獨立性作出了規定。。
依據《德國調解法》，調解員由各方當事人共同選擇，調解員應當保證當事人充分理解調解程序的基本原則和過程，保證當事人自愿參與調解。調解員有促進當事人溝通、確保當事人以適當且公平的方式參與調解的義務。經全體當事人同意后，調解員可以與一方當事人進行單獨會談。調解當事人隨時可終止調解；如果調解員認為當事人之間已無法自主溝通或者無法達成和解等，也可以終止調解。當事人之間在達成和解之后，調解員應當確保當事人在了解糾紛背景和理解協議內容的基礎上簽署調解協議；調解員還應提示沒有委托法律顧問的當事人，如有必要，可以請外部顧問審查該協議。在取得當事人同意之后，達成的和解內容就可以用協議的形式記錄下來。
2.《認證調解員培訓與進修條例》
該條例自2016年8月21日起生效，主要分為三個部分：一是調解員的培訓要求，二是調解員需要完成的進修課程的規定，三是對開展這類培訓和進修活動的機構的要求。該條例最近進行了一次修改，基于新冠病毒大流行的考慮，修改了有關時間限制的條款，規定調解員非因自身過錯未能遵守該條例規定的期限的，期限的計算應在阻礙存續的期間暫停，但每次不得超過應遵守期限的一半。
（三）商事調解的范圍
在德國，雖然沒有關于“商事調解”的法定定義，但在德國聯邦法律中對“調解”和“商業事項”有專門定義：
首先，根據《德國調解法》的規定，調解是一種保密且結構化的程序，各方在一名或多名調解員的幫助下，自愿、負責任地尋求沖突得以友好解決。
依據《德國商法典》(Handelsgesetzbuch - HGB)，“商業糾紛”是指，因商業交易事項所產生的對商家的指控。包括涉及匯票、類似文書或根據《支票法》產生的糾紛、由商業伙伴或合作社或類似關系的成員之間的法律關系之一產生的糾紛、有關商業公司名稱使用權的法律關系、屬于有關保護商標、其他識別標志和注冊設計的法律關系、源于收購現有商業企業的法律關系、缺乏法定授權或商業授權的證明所導致的第三方與負有責任的一方之間的法律關系、海商法規定的法律關系、基于反不正當競爭法的糾紛、由《證券招股法》和《資本投資法》的具體條款引起的糾紛。需要注意，有時候區分商業和非商業調解案件也并不容易。例如，家族企業的糾紛往往不完全是純商業性質的。此外，工作場所的糾紛在某種意義上也可以被認為是商業性質的，特別是涉及勞資委員會甚至公司共同決定的事項。
目前，商業調解適用于各個商業領域，越來越多的工作場所糾紛適用調解來解決爭議，還適用于知識產權糾紛（如著作權和版權案件），但是有關授予專利的事宜則不適用調解。
（四）和解協議的效力
在德國，調解協議在性質上等同于合同，適用于德國合同法的規定。調解協議達成之后，對雙方當事人就具有法律約束力。但如果參與調解的各方希望簽訂一個不具約束力的文書（例如意向書），就必須明確說明。此外，在簽訂調解協議的時候，還必須考慮某些特殊事項需要需要采用書面形式或辦理公證（例如土地所有權的轉讓或股份的轉讓）。
在德國，調解協議并不自動具有強制執行力。調解協議要獲得強制執行力，需要通過以下方式：
一是公證程序：調解協議可以由當事人共同委托的公證員進行公證（德國《民事訴訟法》第749節第1條第2款）；
二是訴調對接的方式：如果調解是與法院訴訟同步進行的，可以由法院依據《民事訴訟法》第794節第1條第1款直接作出執行裁決；
三是仲調對接的方式：如果調解與仲裁程序同時進行，也可以依據《民事訴訟法》第794節第1條第4a款的規定，選擇將和解協議轉為仲裁裁決；
四是律師見證：當事人可以依據《民事訴訟法》第796a節第1條的規定，通過律師見證并由負責的地區法院進行記錄的方式，將和解協議轉為有強制執行力的協議。
（五） 促進商事調解的相關措施
根據《德國民事訴訟法》的規定，法官在民事訴訟的任何階段發現當事人存在調解的可能的，都應提供調解的機會。
《德國調解法》第七部分對促進調解的財政支持項目作出了詳細規定，德國聯邦和各州可就支持項目達成具體協議。在支持項目的框架下，當有人基于以下情況申請尋求法律救濟時，可提供必要支持；鑒于其個人和經濟狀況無力支付調解費用，僅能支付部分調解費用或申請分期支付調解費用，且打算采取的法律行動或辯護并非出于惡意。對此程序具有管轄權的法院，在支持項目已在該法院存在的情況下，應對此申請予以裁決。該裁決為最終裁決。
另外，德國經濟調解和沖突管理圓桌會議（RTMKM）也采取了許多措施來促進商業調解，RTMKM是一個私人論壇，成員為希望交流沖突管理經驗的公司代表，其目的是促進對多元性糾紛解決方法的理解、接受和應用。該論壇成員與學者密切合作，旨在發展和擴大對沖突現象的理解，并促進有意識地使用各種解決沖突的方法。例如，它主辦調解和沖突管理領域的創新競賽，由德國聯邦司法和消費者保護部提供贊助。
德國聯邦司法和消費者保護部（Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz - BMJV）也時常推出促進商業調解的活動。該部門主要是一個立法部門，同時也還在準備立法提案時為其他聯邦部委提供咨詢。該部在其主管的任務范圍內擬定法律和法規草案，主要涉及民法、商法、經濟法、刑法和訴訟法。2021年5月，該部舉辦了一場促進調解的在線會議，主題為“加強調解：通過更多的國家監管提高質量和聲譽”。
二、商事調解機構
（一）商事調解機構的管理
在德國，設立商事調解機構適用非營利組織或公司的一般規則，無需特別批準或注冊。
除獨立運行的商事調解機構外，不同行業內部設立的專業行業協會（Berufskammern）也經常向其成員提供包括調解在內的非訴訟糾紛解決服務。例如，德國稅務顧問商會和德國醫療協會就有此類服務[4]。
此外，德國有79個工商會（Industrie- und Handelskammern - IHKs）。大多數工商會與德國仲裁協會（Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit - DIS）合作，為其成員提供仲裁和調解服務，而一些國際商會也擁有調解培訓項目。
盡管調解機構主要以注冊協會（e.V. - eingetragener Verein ）或基金會（Stiftung）的形式成立，但德國法律對調解機構采用何種組織形式并沒有限制。德國的商業調解機構在法律上并不具有特殊地位，不能像司法機關那樣簽發可執行的文書。
歐盟議會和歐盟理事會于2008年作出《關于民商事調解若干問題的2008/52/EC號指令》[4]，規定歐盟成員國應當在2011年5月21日之前制定關于民商事調解的法律和行政規則。
上述指令的頒布，極大地促進了調解在歐盟范圍內的適用，并為調解提供了可預測、統一的法律框架。該指令適用于跨境爭端，歐盟成員國須規定，通過調解達成的協議可通過其選擇的機制予以執行，例如，可以完善有關判決執行機制的相關立法，以便調解協議可以在成員國中予以執行。該指令適用于法院轉介當事人進行的調解，也適用于根據成員國國內法律規定所進行的調解。
（二）主要商事調解機構
1.德國仲裁協會
德國仲裁協會（Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit，簡稱DIS）具有100年服務經驗，是德國商業爭議仲裁和替代性爭議解決的領先機構。該協會是經注冊的社團，擁有700多名成員，旨在促進德國國內國際仲裁、調解等替代性爭議解決方式的發展。其前身為1920年在柏林成立的德國仲裁委員會（Deutsche Ausschuss für das Schiedsgerichtswesen-DAS），1992年德國仲裁委員會和德國仲裁協會在1992年合并成立為現機構。
德國仲裁協會制定了協會章程（DIS Stautues）[5]，對其組織機構、運行、職能等作出詳細規定。德國仲裁協會為仲裁和許多其他類型的替代性爭議解決提供了公認的規則。當事人如果選擇該機構調解，需要遵守其于2010年制定的《德國仲裁協會調解規則》[6]。
2.歐洲沖突管理研究所
歐洲沖突管理研究所[7](Europ?isches Institut für Conflict Management e.V.，簡稱EUCON )成立于1998年，是商業沖突管理領域的領先機構之一。該機構專注于通過調解和仲裁等多元化糾紛解決方式為商業領域客戶處理沖突，為商業領域的庭外沖突解決提供標準。
3.德國聯邦調解協會
德國聯邦調解協會（Bundesverband MEDIATION e.V）成立于1992年5月，是德國成立最早的調解協會之一。[8]德國聯邦調解協會是目前德國最大的調解員協會，成員超過 2500 名，包括調解員和其他調解從業人員等。該協會致力于制定全面的調解方案，在提供調解的同時，在方案中采取更多的綜合措施，包括培訓、結構改革、長期和過渡性程序。
德國聯邦調解協會每兩年組織一次全國代表大會、年度專家會議以及每年一次的全體會議，并出版和發行調解專業期刊。達到德國聯邦調解協會標準的調解員可以獲得該機構的認可，取得相應資格名稱和印章（Mediatorin BM? / Mediator BM?）。
三、商事調解員
《德國調解法》第5條第1款規定，調解員必須確保參與初始培訓和繼續教育。調解員應當確保在理論和實踐方面都掌握了足夠的技能，能夠以合格的方式指導各方完成調解程序。但對于商業調解員的國籍、職業來源等，德國沒有作出任何限制性規定，在任命程序方面也無特殊要求。
（一）商事調解員執業規范
調解員應當遵守《德國調解法》規定的義務以及他們對當事各方的合同責任。為此，一些專業調解組織還有專門的調解行為守則，以對該其成員進行管理。例如，聯邦調解協會在2004年認可《歐洲調解員行為守則》具有約束力，并提出關于調解自愿的系列原則。此外，擔任調解員的律師也同時受到《德國聯邦律師法》的約束。作為一般性的要求，調解員應當具有中立性，并且保持相應的專業技能：
1.中立性
《德國調解法》第3條明確對調解員的中立性作出了規定，即，曾為一方當事人提供服務的人，不能成為相同案件中的調解員，在擔任調解員之后也不能為其中一方提供服務。此外，法律還規定調解員應當披露任何與其獨立性和中立性相關的情形，告知當事人其在調解領域中的既往經歷。如果某人曾經嘗試代表一方當事人，那么他就不具備擔任調解員的資格。與職業律師相同，只要某人的律所同事甚至只是與其共享辦公室的其他律師曾經為某一方當事人提供服務，他就不能擔任該案的調解員。當然，如果雙方當事人明知存在上述情形，仍然共同指定調解員的，則當事人的自由選擇應得到尊重。
2.調解員培訓
依據《德國調解法》第5條第1款規定，調解員應當自覺確保接受恰當的培訓，從而有能力主持調解程序。德國調解員的培訓需要包括以下內容：調解的基本知識、調解程序和基本框架、談判和溝通技巧、沖突解決能力、調解的法律問題和法律在調解中的應用以及具體的實踐練習、角色扮演練習和個人監督。個人監督指的是學員作為認證調解員，在調解過程中會由培訓機構的監督員進行監督，并在結束后記錄時間和地點后簽字
根據《德國調解法》第5條和第6條，存在對調解員的特殊資格認證，其細節由《認證調解員培訓條例》（Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung - ZMediatAusbV）補充規定。成為認證調解員的培訓包括培訓課程和作為調解員或共同調解員進行調解后的個人監督。培訓課程的時長應至少為120個學時，培訓內容應符合法律的規定。此外，在完成培訓課程后的兩年內，認證調解員應至少參加四次個人監督，調解員每次進行個人監督應當在作為調解員或共同調解員進行調解之后。
經認證的調解員還應該遵守持續教育要求。認證調解員在完成培訓后應定期參加進一步的培訓課程，在四年內至少應完成40個小時。
目前德國并沒有指定或者設立政府機構或者行業機構來監督調解員選定和培訓標準是否得到滿足，但如果調解員違反了《德國調解法》的規定，則有可能被競爭對手以違反《反不正當競爭法》（UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb）為由起訴。
值得注意的是，根據德國《聯邦律師法》（BORA）第7a條規定，在德國獲得律師資格的律師，如果同時作為調解員開展工作或進行宣傳，也必須遵守調解員職業道德標準。德國律師協會負責監督此類律師對調解員職業道德標準的遵守情況。
（二）商事調解員的管理
在德國，調解員不以在調解機構任職為必要，獨立調解員進行的調解也很常見。獨立調解員和在調解機構服務的調解員在資格、執業認證、監管制度、案件受理和和解協議的有效性和可執行性方面沒有區別，均須遵守德國聯邦立法和條例。
一些調解機構，例如歐洲沖突管理研究所，在接受調解員進入其調解員庫之前會對他們進行審查[9]。許多專業的調解組織還為其成員提供具體的規章制度，這些規則只對其成員有約束力，不能約束機構外的調解員。
（三）律師調解員
《德國聯邦律師法》第1條第3款對律師的職業角色定義如下?！白鳛樗蟹墒聞盏莫毩㈩檰柡痛?，律師必須保護其客戶不受權利損失，塑造其法律結構，避免沖突[...]”。在通常情況下，律師是爭端各方首先聯系接觸的人，因此，律師所扮演的角色對各方當事人在選擇正確的程序（如調解）方面具有關鍵作用。德國律師對調解非常熟悉，調解在幾年前就成為了法律界的重要議題。
根據《德國調解法》第2條第4款的規定，參與調解程序的各方可以要求其律師、稅務顧問或其他顧問參與調解程序。但在邀請此類顧問參與調解程序之前，該方當事人必須先取得另一方對第三方參與調解程序的同意，反之亦然。
如果律師是作為代理人而非調解員，讓代理律師參與調解過程是常規做法，但這并不意味著律師必須出席每次調解會議。事實上，如果完全將律師排除在外，和解方案可能會出現法律瑕疵。如果爭議焦點與法律有關，那么將律師納入到調解會議也是有益的。
四、商事調解與其他爭議解決方式
（一）商事調解的優勢
在德國，和其他爭議解決方式相比，調解的優勢主要包括以下幾點：一是調解的過程比訴訟和仲裁更快捷（調解程序一般是1—2天，準備時間也比較少）；二是調解的費用一般較低。此外，調解通常有比較高的成功率，在避免破壞商業關系以及當事人對程序的控制權和調解員的選擇權等方面，調解都有明顯的優勢。
（二） 仲裁-調解-仲裁模式
德國的仲裁機構通常也提供調解。例如，根據2010年德國仲裁協會調解規則[10]，協會秘書處將對調解員的提名提出建議，如果各方未能在一個月內提名調解員，則由德國仲裁協會任命委員會依據當事人申請提名調解員。
2010年《德國仲裁協會調解規則》和2018年《德國仲裁協會仲裁規則》[11]也允許混合模式，如仲裁-調解-仲裁和調解-仲裁。此外，2018年《德國仲裁協會仲裁規則》第27.4條中明確，仲裁庭需要在案件管理會議期間“具體討論[......]使用調解或任何其他友好爭端解決方法的可能性，以尋求友好解決爭端或個別有爭議的問題”。該仲裁規則第41.2條也規定，應所有當事人的請求，仲裁庭可以將調解協議或依據《德國仲裁協會調解規則》所產生的決定以裁決形式記錄下來，從而使調解協議轉化為具有執行力的仲裁裁決。
五、商事調解的收費
德國商事調解的費用通常包括調解員的費用、律師的費用、調解管理機構收費（機構調解適用）、會議室費用、住宿差旅費等。
調解員的費用由當事人與調解員協商確定，法律對此沒有特別的限制。通常，調解員按小時計費。對于商業調解領域，通常的小時費率為150—450 歐元。在工作場所糾紛中，按日收費也很常見。對于調解的準備及后續工作，也會收取一定費用。
調解員通常不同意“調解不成不收費”的約定，并且在一些法律服務領域，法律明文禁止這樣的約定。調解員的收費通常由各方當事人分攤，并對于支付調解員費用承擔連帶責任。
當事人律師費用的確定取決于費用協議。既可以按照小時費率收費，也可以按照律師薪酬法 (RVG – Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) 收費。在根據律師報酬法計費的情況下，爭議的標的額是相關因素。即使按照小時費率計費，也不可以低于律師薪酬法規定的費率。
如果調解是在調解法官主持下進行的，則調解無需額外支付費用。調解法官所開展的任何程序費用將被視為隨后的訴訟費用。
調解機構收取的管理費各不相同，例如，德國仲裁協會收取250 歐元的程序費，指定調解員的費用為250歐元。歐洲沖突管理研究所收取注冊費（250歐元），程序費將根據案件的價值確定（500—8,000 歐元）。調解機構通常會提供有關調解費用的規則或指南。例如，2010年德國仲裁協會調解規則規定，雙方當事人應支付調解程序一半的費用，包括調解員的費用和可能的開支。應該指出的是，這些規則是靈活的，當事人可以自由商定不同的支付方式。目前，德國沒有商業調解機構提供公益調解服務。一般來說，根據德國法律，經濟援助不包括調解。但是，大多數德國法律費用保險公司(Rechtsschutz-versicherungen)會承擔一定數額的調解員費用和參與調解程序的律師費用。由于調解的經濟高效，法律費用保險公司也越來越多地將“穿梭調解”或通過電話提供調解服務作為一項附加服務。
注釋：
[1] 本文由深圳市藍海法律查明和商事調解中心組織撰寫（編寫組成員：李茁英、肖璟翊、韓婷、曾秋紅、鄭方穎、楊韻、溫嘉欣、李佳俐、張倩軒、芮晗、陳玥），Renate Dendorfer-Ditges教授和Wilhelm Philipp律師通過書面訪談形式為本章內容編寫提供了幫助。Renate Dendorfer-Ditges教授是德國巴登符騰堡州立合作大學法學教授，Heussen律師事務所合伙人和DITGES律師事務所創始人，聯合國發展計劃全球調解專家組成員，她具有美國紐約州律師資格和德國律師資格，被Who is Who Legal評為德國替代性爭議解決/商事調解專家。Wilheml律師是DITGES律師事務所律師，德國認證的商事調解員、仲裁員，曾在上海交通大學學習。
[2] ABl EU 2008 L 136/3; cf. Wagner/Thole, Die europ?ische Mediations-Richtlinie, FS Kropholler, 2008, S. 915.
[3] 參見https://www.gesetze-im-internet.de/Teilliste_translations.html
[4] 根據德國法律，醫生、律師、稅務顧問等專業性行業，加入行業協會通常是強制性的。
[5] 參見https://www.disarb.org/en/about-us/organisation/statutes
[6] 參見 DIS-Mediationsordnung，https://www.disarb.org/schiedsgerichtsbarkeit/mediation
[7] 參見官網：https://www.eucon-institut.de/wir-suchen-verstaerkung/
[8] 參見官網：https://www.bmev.de
[9] 參見https://www.eucon-institut.de/mediation/mediatorenpool/
[10] 原文參見：https://www.disarb.org/fileadmin//user_upload/Werkzeuge_und_Tools/DIS_Mediation_Rules_V.pdf最后訪問日期：2022年4月 14日
[11] 原文參見：https://www.disarb.org/fileadmin//user_upload/Werkzeuge_und_Tools/2018_DIS-Arbitration-Rules_072021.pdf 最后訪問日期：2022年4月14日
