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肖璟翊:商事調解立法的七個重點

來源:中國法律評論  日期:2024.07.08 人氣:23 

肖璟翊

深圳市藍海法律查明和商事調解中心創始人、戰略與發展委員會主任

深圳市藍海大灣區法律服務研究院院長


本文從商事調解立法的總體構想入手,從中選取商事調解定義、商事調解與人民調解的關系、商事調解的收費機制、商事調解機構的組織形式、商事調解機構的設立與退出、促進商事調解的若干措施、商事調解立法與其他法律及配套制度的協調等七個重點問題展開闡述,并提出了相關的立法建議。



目次

引言

一、關于商事調解立法的總體考慮

(一)立法背景

(二)立法把握的原則

(三)立法內容建議

二、關于商事調解定義

(一)調解分類

(二)何為“商事”?

(三)排除法還是列舉法?

三、關于商事調解與人民調解

(一)商事調解與人民調解的性質功能不同

(二)商事調解與人民調解的差異化不足

(三)對商事調解應作出有別于人民調解的制度設計

四、關于商事調解的收費機制

(一)明確規定商事調解市場化收費機制的必要性

(二)實踐中商事調解的收費標準

(三)關于商事調解市場化收費機制的立法建議

五、關于商事調解機構的組織形式

(一)是否適宜采用營利法人的組織形式?

(二)商事調解機構屬于以公益為目的的非營利法人嗎?

(三)商事調解機構是否適合采用非法人組織形式?

六、關于商事調解機構的設立和退出條件

七、促進商事調解的若干建議

(一)關于商事調解的保密性

(二)調解中的訴訟保全

(三)為先行調解的案件開設立案的“快速通道”

(四)關于國資企業的調解問題

(五)關于訴訟費罰則和律師費罰則

(六)關于調解的責任豁免

八、與其他法律及配套制度的協調問題


引言


受國內治理理念現代化以及中國簽署《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》(簡稱《新加坡調解公約》)的雙重影響,商事調解近年來在中國得到迅猛發展,理論界和實務界對于商事調解立法的呼聲越來越高。不久前,國務院辦公廳印發《國務院2024年度立法工作計劃》,明確“預備制定商事調解條例”。


從域外經驗看,商事調解立法往往內容相對簡單,條文數量也不多,背后原因主要有二:一則有別于訴訟和仲裁,調解是一種自愿性、非對抗性的爭議解決方式,并不以“正當程序”(Due Process)作為其構建基礎,因此立法對于調解程序一般著墨不多;二則為了保有調解固有的靈活性,許多國家和地區都對立法可能帶來的硬性限制保持警惕,故而立法只是為調解制度提供可預期的法律框架,而把具體的程序、流程、規則等留給調解機構或調解員自己制定和把握。


有鑒于此,中國的商事調解立法要如何科學地設計其法律架構、應對中國商事調解的現實需求作出怎樣的回應、如何推動商事調解與其他爭議解決方式實現差異化發展等等,無疑是預備制定商事條例應當考慮的重大問題。


關于商事調解立法的總體考慮


(一)立法背景


一是國內治理理念現代化和爭議解決多元化的發展。在此理念指導下,強調建立“社會矛盾糾紛多元預防調處化解綜合機制”以及“將非訴訟糾紛解決機制挺在前面”,因此,包括商事調解在內的糾紛解決機制被大力倡導;傳統上被認為爭議解決“三駕馬車”的訴訟、仲裁、調解,在新時期也呈現出互為補充、協同合作的趨勢。


二是統籌推進國內法治和涉外法治。商事調解制度是國際通行且行之有效的爭議解決機制,中國在推進商事調解制度建設的過程中,將之放置于國家高水平對外開放及“加強涉外法治”的建設當中。2021年12月30日,司法部發布的《全國公共法律服務體系建設規劃(2021-2025年)》規定,“加強和規范商事調解工作,積極服務‘一帶一路’、粵港澳大灣區、海南自貿港及各地自貿區建設?!眹鴦赵恨k公廳印發的《國務院2024年度立法工作計劃》,也將“預備制定商事調解條例”這一部署放在“加強涉外法治建設”部分提出。


三是《新加坡調解公約》帶來的積極影響。2019年8月《新加坡調解公約》開放簽署,我國成為首批的簽約國?!缎录悠抡{解公約》解決的是“商事調解”協議的跨境執行問題,是把“非商事調解”排除在外的。因此,我國在商事調解立法中,必然要考慮跟《新加坡調解公約》相協調的問題。


(二)立法把握的原則


1.要注重制度化創新,不拘泥于現狀。在我國語境下,調解的種類繁多,區分標準不一,包括了人民調解、司法調解、行政調解、專業性行業性調解、律師調解等,許多文件并沒有將“商事調解”作為一種獨立的調解類型。國務院“預備制定商事調解條例”,明確將“商事調解”單列出來,這勢必需要對當前交疊雜糅的調解分類作出調整并重新加以界定。


2.要對標國際高標準,借鑒商事調解的最佳實踐。例如,《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》是許多國家立法參考的文本。此外,盡管《新加坡調解公約》在我國尚未最終批準生效,但在商事調解立法中可以吸收借鑒該公約的精神及某些具體規定。


3.要通過制度化設計,推動“非訴糾紛解決機制挺在前面”。在立法中,應把“促進”作為商事調解條例的主調,通過制度賦能,保障商事調解的發展,為社會提供一種自愿、友好、保密、高效的糾紛解決途徑。


4.要注重長遠,推動商事調解健康有序發展。在實踐中,商事調解存在機構設立無門檻、市場化培育欠缺、與其他調解類型的差異化設計不足、案件來源過于單一等問題,有必要通過立法解決現實中的發展障礙,推動商事調解持續健康發展。


(三)立法內容建議


按照立法提供商事調解框架性規定的思路,筆者建議在條例中規定以下內容(本部分只提供立法內容建議,尚未嚴謹斟酌章節題目):


1.總則:制定依據、立法目的、定義和適用范圍、調解原則。


2.管理:管理機制及相應職能,商事調解組織的設立條件和要求,設立登記與退出,商事調解的保密要求、信息披露限制及其例外、證據在其他程序的可采性,商事調解員的要求,后續程序中的任職回避,行業協會及職能等。


3.支持與促進:商事調解的市場化收費、費用組成及承擔規則、訴訟中的調解前置、訴訟糾紛當事人在合理時間內嘗試調解的要求、商事調解中的財產保全、申請司法確認的相關程序、在訴前先經調解的案件可進入快速立案通道、中立評估、國企參與調解中的責任豁免、商事調解案件涉及的法律援助、訴訟費和律師費罰則、調解員的責任豁免等。


4.附則:與其他法律的銜接問題、生效時間


因篇幅所限,下文選取商事調解的定義、與人民調解的關系、市場化收費機制等七個重點問題展開闡述。


關于商事調解定義


(一)調解分類


商事調解立法的前提是對立法對象進行界定。如前所述,目前我國對調解區分的種類是比較紛雜的。出于鼓勵多元主體參與社會治理的考慮,目前的調解類型主要按照實施主體或場景來劃分的。


可以預見,隨著調解事業的發展,有志于從事調解的主體將越來越多,應用的場景也將更為豐富。在此情況下,如果仍按調解主體或場景來劃分的話,調解的分類將變得難以窮盡,例如細分出律師調解、警察調解、公證調解、學校調解、互聯網平臺調解、行業協會調解、樓長調解、網格員調解、展會調解等等。如此一來,分類就只追隨了現象,而沒有提取“共性”,難以針對這些分類配置相應的規則。


國際上對于“商事調解”的界定主要是按照案件的性質。區分“商事”和“非商事”,從根本來說是源于兩者運作機理的不同:商事調解是建立在“理性商人”(a reasonable businessman)的假定上的,即認為當事人可以通過商業談判及妥協達成符合各自“商業利益”的解決方案。而對于非商事調解而言,上述假定是不適用的,它關注的是“商業利益”之外的“法益”,例如婚姻家庭的和諧關系,對勞動者、消費者等弱勢群體的保護等。


(二)何為“商事”?


商事調解是針對商事糾紛展開的。對于“商事”的定義,我國的商事調解立法可以參考以下兩個文本:


1.聯合國《貿易法委員會國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》(2018年)。該示范法第1條第1個注釋指出,“對‘商事’一詞應作廣義解釋,以涵蓋由于一切商業性質關系而發生的事項,無論這種關系是否 屬于合同關系。商業性質關系包括但不限于下列交易:供應或者交換貨物或者服務的任何貿易交易;銷售協議;商業代表或者代理;保理;租賃;工程建造;咨詢;工程技術;發放許可;投資;融資;銀行業務;保險;開發協議或者特許權;合營企業和其他形式的工業或者商業合作;航空、海路、鐵路或公路客貨運輸?!边@一定義與《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》關于“商事”的定義是保持一致的。


2.1987年4月10日發布的《最高人民法院關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》(法(經)發1987 [5] 號)。依據該通知,“所謂契約性和非契約性商事法律關系,具體的是指由于合同、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系,例如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故和所有權爭議等,但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?!贝颂帉Α吧淌隆币不静捎昧藦V義的解釋,但對投資爭端作了保留。


上述“商事”的定義,無疑給我國商事調解立法提供了借鑒。但需要斟酌的是,“投資爭端”是否包含在“商事”之內,可否通過商事調解加以解決?對于這一問題,筆者認為應持積極肯定的態度,主要有以下幾方面的考慮:


一是我國已批準加入《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》(簡稱《華盛頓公約》),支持通過國際調解或仲裁來解決投資爭端。在《華盛頓公約》的機制下,有36%的案件達成和解或因其他原因終止(settled or proceeding otherwise discontinued),尤其在建筑、金融、石油、天然氣和礦業、交通運輸等領域都有超過30%的案件是通過此種方式解決的。


二是投資爭端是國際爭議解決領域的重要關注點,國際爭議解決機構紛紛推出投資爭端的仲裁或調解服務。在我國,貿仲、北仲、深國仲等機構均通過其仲裁規則規定可以受理投資爭議案件。為跟進國際爭議解決的新發展,提升我國爭議解決機構的國際競爭力,有必要將投資爭端納入“商事糾紛”的范疇。


三是我國仲裁法修改對于投資仲裁問題已有所考慮,最高人民法院相關部門也在研究對于投資爭端的解釋是否需要排除在“商事”之外。借商事調解立法之機,可以將這一問題加以明確。


四是在粵港澳大灣區建設背景下,投資調解機制已有先行探索和推進。早在2017年,《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排的投資協定》就規定了投資調解機制,由香港特別行政區和內地各自指定負責解決投資爭端的調解機構及調解員。2021年,中共中央、國務院頒布的《全面深化前海深港現代服務業合作區改革方案》規定,“探索在前海合作區開展國際投資仲裁和調解,逐步成為重要國際商事爭議解決中心”。2022年5月1日生效實施的《深圳經濟特區多元矛盾糾紛化解條例》(簡稱《深圳多元條例》)是全國首個對“商事調解”進行專門規定的立法,其中第三十六條規定的“商事領域發生的矛盾糾紛”就包括了投資糾紛。


(三)排除法還是列舉法?


《新加坡調解公約》在界定“商事調解”的時候采用的是排除法,將兩類“非商事調解”達成的和解協議排除在了公約適用范圍之外,包括:(1)為解決其中一方當事人(消費者)為個人、家庭或者家居為目的進行交易所產生的爭議而訂立的協議;(2)與家庭法、繼承法或者就業法有關的協議。同時,如前介紹,公約的起草組織——聯合國國際貿易法委員會在其頒布的《國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》對“商事”一詞作出了廣義解釋,并對商事性質的關系作了非窮盡列舉說明。


參考國際做法和國情狀況,筆者建議在立法中按商事調解與非商事調解進行劃分,在非商事調解當中包括人民調解、行政調解、勞動調解。由此,可以改變過往根據調解主體進行劃分的弊端,按照案件性質進行制度配置和構建;鼓勵調解主體發揮自身的專長,從事不同種類的調解業務。


另外,考慮到立法“預設讀者”需要對于商事調解與人民調解等其他調解類型有清晰的認識,建議在立法中也兼采不窮盡列舉的方式對“商事”進行定義,由此改變目前人民調解與商事調解混同式發展的問題,同時也引導當事人根據案件性質決定是否使用商事調解,對從事商事調解服務的機構及商事調解的利益相關方也有更為清晰的指引。


關于商事調解與人民調解


有人擔心,商事調解的市場化發展是否會對人民調解造成不利影響。對此,筆者有以下認識:


(一)商事調解與人民調解的性質功能不同


市場化的商事調解與公益性質的人民調解是并行不悖的,各有作用的空間。根據《人民調解法》,人民調解委員會在性質上是“群眾性組織”,人民調解是實現基層治理的一種方式,故此,人民調解的組織機構在設立上講求普惠性、便利性,強調化解矛盾在小、在早、在基層。經過多年的發展,人民調解在我國業已發展成熟且被證明是行之有效的。


而商事調解組織在性質上是從事專業法律服務的機構,是實現商業治理的手段,強調專業性、規范化甚至國際化,促進當事人以商事思維解決商事糾紛。從域外的經驗看,對于商事調解員的素質以及商事機構的管理能力等往往有更高的要求。


鑒于兩者功能的不同,我國在繼續發展人民調解的同時構建商事調解制度,是促進經濟高質量發展和改善營商環境的需要,有利于增加糾紛解決的“供應端”,提升解決商事糾紛的能力及專業度,促進商事主體理性協商、友好解紛。因此,商事調解之于人民調解并非取代和被取代的關系,而是并行協同、差異化發展的兩種調解類型。


(二)商事調解與人民調解的差異化不足


從實踐情況看,商事調解的收費制度并沒有減弱人民調解的職能發揮,反而是商事調解與人民調解的混同式發展,導致商事調解的特殊職能還未能充分發揮。表現為:


一是在分案階段,目前許多法院的特邀調解組織包括了人民調解委員會和商事調解組織,有些商事類案件并沒有嚴格區分,理論上人民調解組織也可以調解商事案件。由此導致當事人對于調解案件能否收費問題產生混亂,甚至質疑商事調解組織收費的合理性和正當性。


二是在訴調對接的案件中,相當比例的商事案件在調解成功之后也是按法院補貼來解決費用問題的,并沒有實現真正的市場化收費;對于調解不成的案件,即便調解員和調解組織實際付出了勞動,當事人也通過參與調解縮小了分歧或厘清了案情,但在實踐中仍以結果為導向,調解不成的商事調解服務主體就無法實現收費。


三是司法確認方面,人民調解組織解決的案件比較容易獲得確認,商事糾紛因其復雜性和爭議金額往往較大、加上有調解收費反而不容易獲得確認。


(三)對商事調解應作出有別于人民調解的制度設計


如前所述,商事與非商事在構建原理和關注的法益方面存在不同,這也就成為商事調解與人民調解的根本區別點。細化來說,兩者除了受理案件的性質不同外,還在是否收費、保密性要求、調解員和調解組織的要求等方面存在差異。對于兩者的區分,《深圳多元條例》提供了一個可資借鑒的“地方樣板”:

(注:本表是深圳市藍海法律查明和商事調解中心根據《深圳多元條例》所作的整理,僅供學習研究之用,具體條文請以法律文本為準)


關于商事調解的收費機制


(一)明確規定商事調解市場化收費機制的必要性


商事調解的市場化收費是廣受關注的問題。如果立法明確規定商事調解的收費機制,可以發揮以下的作用:


1.有利于吸引國內外高素質人才參與商事調解,保障商事調解服務的高水準;


2.有利于保障商事調解組織的健康運行,推動商事調解服務向品牌化、規范化、規?;?、國際化方向發展;


3.有利于中國的商事調解服務與國際通行慣例相銜接,為中國商事調解組織參與國際法律服務競爭提供基礎保障。


(二)實踐中商事調解的收費標準


有人擔心,規定商事調解市場化收費是否會出現“亂收費”現象。然而在現實中,更為常見的問題是商事調解“收費難”“收費低”。商事調解組織在制定收費標準的時候,必須參考三個維度:一是其他爭議解決方式的收費標準,如仲裁、訴訟的收費;二是同行業其他調解機構的收費標準;三是人民調解是免收費用的。商事調解的收費標準必須在這三個維度之下去尋找自己合理收費的空間。


另外,在現階段,許多商事調解組織的案件主要來源于人民法院的案件分流。在訴調對接的機制當中,人民法院往往對商事調解組織市場化收費的標準作出一定限制,通常是在訴訟費的25%—50%范圍內允許商事調解組織與當事人協商收費。


基于上述情況,商事調解“亂收費”的發生概率并不高。反言之,商事調解是以當事人自愿選擇為前提的,如果個別商事調解組織制定的收費標準不合理,當事人就會“用腳投票”,不選擇或不接受相應的調解服務,調解程序自然也就無法啟動。


(三)關于商事調解市場化收費機制的立法建議


1.明確規定商事調解組織可以進行市場化收費


在文本方面,筆者認為《深圳多元條例》提供了很好的范例。該條例第38條規定:“商事調解組織可以收取調解服務費。調解服務費用實行市場調節,由商事調解組織按照公平合理、誠實信用的原則,綜合考慮調解員報酬、商事調解組織運作費用等制定收費標準并向社會公開?!?/p>


這一條款為商事調解組織收取“調解服務費”提供了法律依據,明確了“實行市場調節”,遵循的是“公平合理、誠實信用的原則”,還為制定收費標準提供了指引,即考慮調解員報酬、調解組織運作費用等因素,同時還規定了收費公開,以方便公眾監督。


在實踐中,商事調解費用往往低于其他商事爭議解決的收費。但某些地方文件在允許商事調解市場化收費的同時,又規定實行“低收費”原則,筆者認為不妥:


一則費用的高低是相對而論的,在沒有參考系的情況下規定“低收費”,不僅沒有任何指導意義,反而會導致認識上的混亂。


二則既然實行“市場化收費”,那么費用問題就應由市場來調節,例如某些交易結構復雜、關系多重的商事糾紛(尤其是跨境糾紛),當事人就可能需要支出數額不小的調解費用;而在一些法律關系簡單、小額批量的案件中,調解就不可能收取過高的費用?!耙坏肚小钡匾幎ā暗褪召M”,是難以兼顧市場中不同的解紛需求的。


三則收費標準是各商事調解服務主體根據自身的定位、服務水準等決定的,從鼓勵商事調解組織多元化發展的角度看,也不應要求所有調解組織必須實行“低收費”。


2.明確規定當事人接受調解后有支付費用的責任


在實踐中,許多企業或金融機構已為發展多年的法律服務建立了經費出口,例如訴訟費、仲裁費、律師費、公證費等。由于現代意義的商事調解服務在我國還處于起步階段,收費機制尚不完善,很多企業因缺乏規定而未對商事調解服務設立費用出口。


實踐中,一些企業當事人是比照“律師費”來解決調解費的,甚至要求調解機構像律師事務所那樣申請進入其服務庫,這一做法顯然與調解機構的中立性要求是沖突的。為此,筆者認為有必要在立法中明確當事人支付調解費用的義務,參考《仲裁法》第六十七條規定:“當事人應當按照規定交納調解費用?!?/p>


3.明確規定費用承擔原則及費用組成


目前我國對于商事調解費用的承擔問題尚缺乏相應的規定,導致實踐中當事人對于調解收費問題難以達成共識。


筆者任職的深圳市藍海法律查明和商事調解中心(簡稱“藍海中心”)曾協助廣東省司法廳開展“粵港澳大灣區調解平臺配套制度研究”。在此過程中,筆者了解到,港澳地區的調解組織在費用承擔方面有成熟的做法:(1)除非有特別約定,以當事人平均分擔調解費為原則;(2)不論調解是否成功,所發生的調解費用都應當予以支付;(3)調解費用包括了管理費用、調解員的費用、為調解所發生的實際開支等;(4)可以要求當事人預交費用或提交保證金。


經三地法律部門協商,港澳所代表的“最佳實踐”已被寫入《粵港澳大灣區跨境爭議調解示范規則》第二十九條。為了建立健全我國商事調解的市場化收費機制,筆者建議在商事調解立法中借鑒上述規定,明確費用承擔原則以及調解費用的組成,為商事調解服務主體和相關當事人提供框架性的指引,減少相關各方就調解費用問題的談判成本,排除因費用問題而影響了商事調解的認受度。


關于商事調解機構的組織形式


目前,各地的商事調解機構設立的組織形式各有不同,包括非營利法人、事業法人、公司等。對于商事調解機構的組織形式,有不同的主張,筆者分別闡述分析如下:


(一)是否適宜采用營利法人的組織形式?


有人建議,我們應該學習美國司法仲裁調解服務公司(Judicial Arbitration and Mediation Services, 簡稱JAMS)以及一些國家和地區的經驗,允許商事調解組織采用公司制。作為公司制的代表,JAMS確實是全球糾紛解決法律服務的領跑者,它基于沃倫.奈特法官(Judge H. Warren Knight)提議于1979年設立,總部在美國,全球設有29個糾紛解決中心。它運作的特點包括以下幾方面:


(1)JAMS在冊的“中立第三人”都是業內享有相當高聲譽、經驗豐富的,現擁有超過 400 位退休法官和專業律師成員,同時擁有超過 200 位熟悉多元糾紛解決機制的專家和案件管理人。


(2)JAMS的股權非常分散,采用公司制是為促進事業的發展。


(3)2002年,JAMS及其“中立第三人”和雇員團體捐資設立了非營利性的基金會(THE JAMS FOUNDATION),以促進沖突預防、推廣ADR的使用及開展相關的培訓。正如該JAMS基金會前主席Jay Folberg所說,“二十年來,JAMS基金會已成為JAMS非營利性的內心與靈魂?!?/p>


除了設立為私人公司的JAMS之外,許多國家和地區的調解機構采用了“非營利有限責任公司”的設立形式,例如:英國爭議解決中心(Center for Effective Dispute Resolution)、新加坡國際商事調解中心、香港一邦國際網上仲調中心等。在允許采用營利性法人形式的國家和地區,往往市場機制已比較成熟,通過市場的優勝劣汰來推動商事調解整體服務的良性發展。


筆者認為,商事調解組織市場化收費≠營利性≠公司制。在現階段,我國采用公司制的條件尚不成熟,理由如下:


(1)商事調解從本質上說是由中立第三方介入解決爭議的渠道。我國的法律服務市場化并未培育完善,且缺乏相應制度保障。在此情況下,商事調解組織如果采用公司制,那么如何能夠保持其中立性,避免逐利沖動以及“由資本說了算”,是一個難以解決的問題。


(2)我國的公司法沒有域外的“非營利有限公司”的設置,也很難要求此類公司像JAMS那樣作出“公司+非營利”的制度安排。


(3)目前我國的商事調解制度剛剛起步,調解員沒有資格認證標準,沒有配套的職業道德準則和懲戒措施,對于不正當競爭等行為缺乏規管,市場退出機制也沒有建立起來。在這種情況下,如果急于推行“公司制”,不僅無助于商事調解的成長,還可能給社會公眾帶來認知上的混亂,甚至還會出現某些亂象,影響整體行業的健康有序發展。


(4)從公開的《仲裁法》征求意見稿看,仲裁機構被定位為“非營利”性質。在過往的實踐中,某些地方曾經搞“創新”、推出過公司制的仲裁機構,但后因運行失范、效果不好而被取消。這一趨向在商事調解立法中也應加以關注。


(5)科技公司vs.公司制的調解組織:技術解決的是“賦能”問題,并不是獨立的爭議解決途徑。如果法律科技公司的產品帶有商事調解的服務性質,建議統一納入商事調解的相關管理中。


(二)商事調解機構屬于以公益為目的的非營利法人嗎?


社會上經常把“非營利性”視同于“公益”。按照《民法典》第87條規定,非營利法人區分為“為公益目的成立的非營利法人”和“為其他非營利目的成立的非營利法人”。至于何為“公益事業”,《公益事業捐贈法》第3條定義為非營利的“社會公共和福利事業”。從事公益事業的組織在接受捐贈、稅收、財產的使用管理等方面有特別的規定。


商事調解服務雖然不以營利為目的,但與慈善基金會、學校、醫療機構、環保組織等以社會公共利益及社會福利為使命的公益組織有著根本的區別。商事調解組織所取得的利潤雖然不向出資人、設立人分配,但并不影響調解服務實行市場化收費;其財產處置規則也完全不同于以公益為目的的非營利法人。


(三)商事調解機構是否適合采用非法人組織形式?


有人提出,商事調解機構應參考律師事務所,設置為“不具有法人資格的專業服務機構”。筆者認為此觀點待商榷,主要理由是:


一方面,商事調解組織在本質上是實施調解管理的機構。與律師事務所等非法人組織不同,商事調解組織開展調解主要是依靠名冊內的調解員,在某些情況下甚至可以是名冊之外但當事人同意選聘的調解員,這些人員未必是機構聘請的人員。在此方面,商事調解組織與仲裁機構更為相似,而與直接以本所律師對外提供服務的律師事務所的相似度不高。按照《民法典》第104條的規定,“非法人組織的財產不足以清償債務的,其出資人或者設立人承擔無限責任?!辫b于商事調解組織的“人合性”并不強,讓出資人或者設立人對債務承擔無限責任顯然是難以承受之重。


另一方面,立法需要進行成本-利益分析。目前許多商事調解組織已經采用了“非營利法人”的設置,是一種相對成熟的運行模式。反之,創設“非法人組織”類型的商事調解組織,則需要重新設計設立和登記程序,還需要考慮如何跟現有機構相協調以及與稅務部門的銜接、對外推廣的難度等等,這些都會增加立法以及推廣實施的成本,不符合立法的“成本-利益”考量。


綜上分析,從生長土壤以及配套制度建設來看,筆者認為,商事調解機構在現階段還不適合采用公司制,也不宜劃歸公益性質的非營利法人或非法人組織。對照《民法典》第87條的規定,商事調解組織定性為非營利目的(而非公益目的)的“社會服務機構”比較適宜。


關于商事調解機構的設立和退出條件


根據《民事訴訟法》的規定,“經依法設立的調解組織調解達成調解協議”的,可以申請司法確認。但對于何為“依法設立”法律留有空白。


目前,我國從事商事調解的組織形式多種多樣,數量到底有多少,難以統計。據民政部全國社會組織信用信息公示平臺顯示,截至目前全國帶“商事調解”字樣的機構共有336家,而在2023年2月這個數據為104家。而這一數據尚未包含未依法登記,或設立為其他組織形式,還有在名稱中未顯示“商事調解”的機構。短短數年,商事調解機構的數量已經超過仲裁機構的總量(270余家)。


在行業普遍反映“收費難”“收費低”的情況下,出現商事調解機構數量激增,這一“熱現象”需要我們作出“冷思考”:在此當中,固然有相當大一部分設立者是因為看好商事調解的發展前景,但也有部分機構是基于其他非市場因素而設立,例如地方治理創新的“政績”追求、法律服務全鏈條的推廣需要甚至是某些灰色產業的轉型平替等等。有人認為,增加市場的供給,把選擇決定權交給當事人,低質量的商事調解機構最終是經不起市場檢驗的。確實,從域外經驗看,許多國家對于調解機構的設立和退出并沒有嚴格的程序,而完全交付市場去實現“優勝劣汰”。但在法律服務市場化尚不完善的中國,商事調解機構“無門檻、廣設點”的設立模式,已經引發整個行業的深切憂慮:


第一,難以保證商事調解服務的水準。商事調解服務最終取決于調解員的素質。目前,我國尚無建立業界普遍認同的商事調解員資質認證和培訓體系。在此情況下,實行無差別的準入方式,將拉低整個行業的服務水平。


第二,在糾紛市場特定的情況下,商事調解機構過多勢必會導致服務供給過剩、需求不足,許多調解機構可能會出現業務不飽和甚至“空轉”的現象。目前,各地商事調解發展普遍呈現散、亂、小的特點,這與調解機構設立無門檻的現行做法不無關聯。在此情況下,中國的商事調解服務將難以向規?;?、品牌化、國際化方向發展。


第三,在市場化剛剛起步的階段,泛泛設立商事調解機構勢必使這項原本新興的“藍?!笔聵I陷入“紅?!备偁?。為此,規范運營的商事調解機構將需要投入許多未必見效的宣傳成本,而社會上的用戶也容易在良莠不齊的市場中優劣難辨。尤其值得注意的是,在退出機制或市場淘汰機制并未建立的情況下,即便商事調解業務難以為繼,商事調解機構也可以因為“市場”的包容而留存下來,由此出現“優不勝、劣不汰”甚至“劣幣驅逐良幣”的現象。商事調解機構的設立亂象帶來更大的隱憂在于,可能導致公眾對商事調解服務失去信心,使得原本便捷高效的解紛渠道被廢棄不用。


第四,難以跟《新加坡調解公約》相銜接。根據《新加坡調解公約》第四條的規定,當事人到一國尋求救濟,需要提供能夠“顯示和解協議產生于調解的證據”。我國商事調解機構設立無門檻的狀況,使得調解機構和調解員都難以統計,某些原本應該非常清晰的問題也可能變得難以證明,例如如何證明調解組織是實施調解管理的機構、在和解協議上簽名的調解員能否有效證明其“調解員”的身份等。


上述問題,亟須通過立法來加以規范,避免出現“先亂后治”的局面,徒增社會治理成本。因此,筆者認為應當通過立法對商事調解機構的設立和退出機制作出規定,從而為培育商事調解事業提供一個健康有序的制度環境,防止商事調解服務的低質競爭和叢林式發展。


促進商事調解的若干建議


如前所述,在立法中,應把“促進”作為商事調解條例的主調。為此,立法應當通過制度賦能彰顯商事調解服務的優越性,并為商事調解發展掃除障礙。


(一) 關于商事調解的保密性


商事調解并不像訴訟、仲裁那樣作出“是非判斷”,它是鼓勵當事人通過友好的合作與溝通,尋找“糾紛的解決方案”。要獲得有效的“合作與溝通”,就必須創造一個當事人可以“暢所欲言”的環境。換言之,需要為商事調解建立一項安全保障制度,讓當事人確信其所說的信息會受到嚴格保密,且不會因為其先前的“暢所欲言”而受到事后的“追究”或者面臨不利的后果。


有鑒于此,域外的調解立法或示范性規則,無不把“保密性”作為調解的核心價值,并加以明確規定。例如,《聯合國貿易法委員會國際調解示范法》(2018年)對此就作了周密而詳細的規定,中國香港特別行政區、新加坡等都有類似規定。


我國的《民事訴訟法》對于調解的“保密性”原則并沒有涉及,只在第七十一條規定了“對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密”。為了彌補這方面的制度缺失,建議在商事調解立法中以《聯合國貿易法委員會國際調解示范法》(2018年)的相關規定為藍本,明確商事調解的保密性,對信息披露限制及其例外以及證據在其他程序中的可采性等作出規定。


另一個與商事調解保密性以及調解員中立性相關的問題是:立法是否需要對商事調解員在后續爭議解決程序的相關任職作出禁止性規定。筆者認為,從商事調解員的職業操守來看,調解員應當秉持中立性;從當事人的角度看,后續程序任職的限制可以避免在前調解程序中產生的信息外流,也可以防止相關人員“先入為主”而導致當事人面臨對其不利的后果。為此,有必要在立法中對上述問題作出規定。


在文本方面,可以借鑒《粵港澳大灣區調解員專業操守最佳準則》第7.6條的規定:“除調解參與各方充分知情的書面同意外,調解員不得在調解程序結束后再就同一或相關爭議解決程序中擔任仲裁員、審判員、陪審員、調解員、證人或當事人的代理人或法律顧問?!?/p>


(二) 調解中的訴訟保全


不少當事人擔心進入調解會給對方當事人轉移財產留下了空間。為了避免債權落空、財產無法執行的風險,作為債權人一方的當事人寧可選擇訴訟解決。在《深圳多元條例》起草期間,上述問題得到了立法機關的關注,首次通過立法肯定了在調解期間當事人可以申請訴訟保全。


這一規定背后的原理跟仲裁中的財產保全制度是相似的,即不能讓誠實采用ADR程序的當事人承受程序上的不利益;通過財產保全實現司法賦能,為當事人解除“后顧之憂”,創造一個可以真誠交流的環境。故此,筆者認為,《深圳多元條例》的先行探索經驗可以在國家立法當中予以吸收。


(三)為先行調解的案件開設立案的“快速通道”


一些當事人提出,在起訴之前調解,會拖慢糾紛解決的速度。出現這一狀況是緣于在實踐中,許多法院在立案之前給當事人預立案號,然后引導當事人去嘗試調解。這種調解前置的做法對于促進調解是非常有利的。但是,對于已經嘗試過調解的當事人來說,需要區別對待,避免“久調不決”,在先行調解不成的情況下盡快進入訴訟程序。因此,建議參考《深圳多元條例》第六十九條:“當事人起訴到人民法院的民商事糾紛、行政爭議,人民法院可以在登記立案前依法導入調解程序。已經相關單位或者組織先行調解、法律規定不能調解、案件性質不適宜調解的,不適用前款規定。”為當事人已進行過先行調解的案件開辟“快速通道”。


(四)關于國資企業的調解問題


盡管有許多文件提倡用調解的方式解決糾紛,但出于對國有資產流失追責的擔憂,許多國企、央企不愿或不敢嘗試調解。在地方層面,已有一些積極的探索。


例如,《深圳市多元條例》首創了中立評估制度,為國資企業決策提供科學的參考,這一機制在實踐中已取得比較好的效果。又如,上海市國資委于2023年印發了《監管企業案件糾紛和解調解操作指引》,通過鼓勵調解、可調案件范圍指引、評估輔助、嚴格程序、符合一定條件的責任豁免等系列措施,支持企業采用調解方式來解決糾紛。


筆者認為,對于這一問題,還需要加強頂層設計,進一步為國資企業參與調解“松綁”。調解是一種靈活的糾紛解決方式,需要參與者反復協商、談判、妥協,探求各方接受的解決方案。如果參與者沒有得到充分授權,決策需要經過繁復的程序,加上還有責任追究的風險的話,將很難通過調解程序形成良好的溝通以及達成解決糾紛的共識。


(五)關于訴訟費罰則和律師費罰則


“司法是解決糾紛的最后一道防線”,如果當事人不加區分地尋找司法解決,可能會導致司法資源的浪費。從域外經驗看,為了鼓勵訴前調解,法院會指令當事人要滿足一定時間的調解,律師也負有向當事人解釋先行調解的必要性;如果當事人違反此規定的,則法院有權酌定其承擔不利的訴訟費和律師費。例如,香港特別行政區《實務指示31》即有此方面的規定。


2020年11月,最高人民法院發布《最高人民法院關于支持和保障深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》,當中授權深圳“探索推進與繁簡分流改革試點配套的訴訟費用制度改革。研究總結適宜先行調解案件類型,探索開展民事案件調解前置程序試點”。


在此背景下,深圳前海合作區人民法院借鑒域外經驗,鼓勵糾紛當事人積極采用調解方式解決糾紛,并運用訴訟費、律師費的罰則對濫用訴訟程序的當事人作出不利于其的費用承擔裁定。這一先行實踐原被《深圳市多元條例》草案吸收,但鑒于缺乏上位法的規定,最終的文本刪除了此條規定。筆者建議,國家開展商事調解立法時,應當加強與相關部門的協調,站在統籌發展的角度統一考慮訴訟費用改革問題。


(六)關于調解的責任豁免


在新修改的《民事訴訟法》中,對相關人員在調解中的責任問題已作出明確規定,商事調解立法自不必重復規定。 從國際慣例出發,為吸引高素質的人才參與調解,鼓勵調解各方當事人開誠布公地進行交流,以及提升我國商事調解的國際競爭力,筆者建議將調解的責任豁免問題納入立法。


在此,可以參考粵港澳大灣區三地法律部門發布的《粵港澳大灣區跨境爭議調解示范規則》30條的規定,“(一)除欺詐或者不誠實行為,各方當事人同意放棄就本調解的作為或者不作為向負責調解的調解機構或者調解員提出索賠。(二)調解各方或者其代表、調解員在調解期間提出或者使用的陳述、意見,無論是書面還是口頭,均不得援引作為依據以進行任何涉及誹謗或者其他相關投訴的訴訟?!?/p>


與其他法律及配套制度的協調問題


商事調解制度是國家爭議解決機制的重要組成部分,在開展商事調解立法的同時,應當統籌考慮與其他法律及配套制度的協調問題。


從域外立法經驗看,對商事調解的規范主要有以下幾大類:一是民事訴訟程序涉及調解的規定,國家或地方的調解專門立法,例如,新加坡、日本、韓國、美國、加拿大安大略省,及中國香港特別行政區等都有調解立法;二是法院或法庭的相關程序指引,主要規范的是與訴訟相關的調解行為;三是示范性規則(軟法),典型代表是《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》、美國的《模范調解員行為規則》;四是其他立法或規范性文件中涉及調解的部分規定;五是各調解機構制定發布的調解規則,主要是規定接受該機構調解所依據的具體程序、流程、行為規范等。


在開展商事調解立法的時候,筆者建議應作以下方面的立法協調:


(1)根據《立法法》第72條第2款:行政法規可以就下列事項作出規定:(一)為執行法律的規定需要制定行政法規的事項;(二)憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。圍繞商事調解制度構建,著重從調解參與各方及相關人的角度出發,設計商事調解的框架性法律安排。在此過程中,一方面應充分利用立法權限,為構建和促進商事調解供給規則;另一方面也如前文所述,要謹慎處理好立法干預與調解自治性之間的平衡。


(2)為保障該商事調解立法的實施,應通過提請修改法律(《立法法》第11條第1款第10項的規定,訴訟和仲裁制度只能制定法律)和/或通過司法解釋等方式做好程序銜接性規定。例如,在商事調解立法中涉及的保密性規定、信息披露、證據在后續程序的可采性、任職回避、調解與訴訟的銜接等,都需要訴訟法和/或相關司法解釋作出回應。


(3)發揮訴訟費的杠桿作用,修改現行的訴訟費管理辦法,賦予法官訴訟費用的酌定權,由此法官可根據當事人是否合理嘗試調解以及是否濫用司法資源的情況,酌定訴訟費和其他費用。


(4)與其他法律或規范性文件相協調的問題,例如對于仲裁法、律師法、公證法、國有企業管理人員處分條例等涉及商事調解的部分作出立法協調。



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