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域外商事調解 ▍巴西商事調解制度概覽

來源:藍海中心  日期:2024.07.23 人氣:2 


“堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”已經成為新時代的治理理念。受此觀念指引,包括商事調解在內的非訴訟糾紛解決方式越來越受到重視,國內的商事調解服務蓬勃發展。而在國際上,旨在解決跨境執行問題的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》(簡稱《新加坡調解公約》)于 2019 年 8 月對外開放簽署,我國成為了首批簽約國。鑒于該公約只適用于“商事調解”,越來越多的理論和實務人士關注“商事調解”的制度化建設。在近年兩會上,有不少代表委員呼吁就商事調解進行立法,期望通過制度賦能,令商事調解服務可以獲得制度保障,從而成為當事人可以選擇的友好便捷解決糾紛的有效渠道。


為了借鑒域外商事調解制度的有益經驗,司法部人民參與和促進法治局委托深圳市藍海法律查明和商事調解中心對國外和港澳臺地區調解相關的法律、制度、實踐,進行了收集、翻譯和研究。在此基礎上,藍海中心發揮其作為國際化平臺的優勢,對相關國家和地區知名調解專家進行深度訪談,并得到新加坡國際調解中心等國際知名調解機構的大力支持,詳細了解了商事調解制度在該國家或地區的實際狀況,并據此撰寫了國別(含地區)的制度概覽。本篇內容反映了巴西商事調解的最新發展,為我國開展商事調解制度研究以及制定出臺全國性的商事調解政策法律都提供了寶貴參考。


一、商事調解概況

(一)商事調解的基本情況


巴西的調解市場正處在發展階段,希望籍此緩解司法資源緊張的壓力。[1]巴西全國人口約為2億,但法院系統積壓的待審理的案件總數超過1億宗,已經遠超司法系統的負荷能力。近年由于新冠疫情的影響,許多重組、債務、司法追討[2]的爭議案件都采用調解方式解決。


在上世紀90年代,巴西的調解主要運用心理學知識,為家事糾紛服務。2000年以后,越來越多具有商業背景或者海外教育背景的專業人員參與商事領域的調解。


(二)商事調解的立法框架和制度配套


巴西是聯邦制國家,于2015年出臺了關于調解的立法,即2015年《調解法》(Mediation Act),成為規范巴西調解服務的主要法規?!墩{解法》[3]規定了適用于所有調解的一般規則。其他一些立法也對調解作出了規定,特別是《民事訴訟法》(Código de Processo Civil)[4],是規范司法爭議的主要程序法。


(三)商事調解特征和地位


1.商事調解與其他類型調解的區分標準


巴西對于調解分類沒有明確的標準,除了商事調解之外,還有家事調解、消費者權益糾紛調解等其他類型。其中,消費者權益糾紛調解可以通過線上調解快速解決。就勞動糾紛而言,盡管目前巴西國內希望促進立法來推動勞動調解,但此類糾紛主要是通過談判方式解決,鮮少考慮勞動調解。此外,“公共調解”也是受到關注的對象,主要關注的是與公共合同、公眾公司有關的糾紛,近來巴西國內出現了使用調解來處理此類糾紛的趨勢。最后還有一種調解類型是“稅務調解”,此類調解也受到一定程度的關注,部分地區就此展開了一些試點項目,但尚未成為普遍的機制。


與其他國家相近,巴西的商事調解主要針對的是與貿易法、商法有關的商業糾紛,主要調整個人和企業的關系以及商業和商品銷售、貿易、銷售等權利或行為的法律。


2.商事調解在糾紛解決機制中的地位


巴西的調解案件以司法調解為主。雖然法院積壓的案件數量巨大,但很少當事人會考慮采用私人調解,調解服務市場還有待進一步發展。從實踐經驗看,適用私人調解的案件通常是有一定社會影響力的大型案件。


(四) 商事調解程序的啟動


巴西法院可以主動啟動調解,法官可以命令相關當事人進入調解程序。如果爭議各方當事人不能確定調解員,則由法院按隨機分配機制指派調解員。在實踐中,尚未建立起隨機選拔機制的法院通常由法官來選擇調解員。關于上述選任機制的合理性,存在不少爭議。


只要先前有選擇采取調解的約定,當事人一般會在提起訴訟之前先作調解。在沒有調解約定的情況下,法院通常也會鼓勵當事人在雙方同意的情況下適用調解。此類法院命令通常在被告提出辯護之前或法庭對上訴法院判決之前作出。此外,根據2015年《調解法》第16條,當事人可以隨時請求中止法庭程序,以進行調解。在此情況下,當事人可以在調解所需時間內請求中止訴訟程序。[5]


在巴西的司法調解,需要在沒有準備的情況下展開兩小時的調解會議,時間是十分有限的。因為無法詳細了解案件的情況,調解的效率非常低,成功率也不高。但如果爭議當事人選擇庭外的私人調解,他們可以按照自己的意愿規劃調解的時間和進程。


(五) 和解協議的效力


達成和解協議需要兩名見證人并由爭議各方簽字。但從本質上說,和解協議的效力和一般合同沒有區別。巴西于2021年6月4日成為新加坡公約簽署國,但尚未出臺特殊措施來保障和解協議的效力。[6]


值得一提的是,司法調解下達成的和解協議在效力上強于私人調解。通過庭外調解達成的協議,未經法院批準,雙方也可以強制執行。但是,該協議與終局的法庭命令(Order)具有不同的效力,前者的債務人可以提出的抗辯范圍更廣,例如質疑調解協議或就實體問題提出抗辯(《民事訴訟法》第917條第六款)。此外,爭議各方還可以向法院提交調解協議,再由法官根據協議的規定簽發執行令,以完成執行程序。[7]


(六) 虛假調解的防范


在實踐中,就司法追討、破產程序可能會因虛假調解而轉移財產、不當清償等問題有一些討論,因此巴西正在考慮出臺一些新的規定,例如,考慮到可能會被惡意利用、弄虛作假,將限制司法追討案件不再能采用調解方式,雖然目前巴西并沒有關于虛假調解的防范性制度,但目前的討論反映了司法部門的謹慎態度。


二、商事調解機構

(一)主要商事調解機構


巴西的主要調解機構包括:法萊克律師事務所(Faleck & Associados)[8],巴西-加拿大商會(Brazil-Canada Chamber of Commerce)仲裁和調解中心[9]。另外,國際商會(ICC)在巴西也設有仲裁和調解中心。同時,在巴西也有很多個人調解員獨立開展調解業務,他們大多數是律師。極個別的調解員還成立小型的調解機構,但很少有人專職從事調解業務。此外,一些行業聯合協會也設有仲裁室或調解室,但往往更擅長仲裁,調解的數量遠少于仲裁的數量。


(二)商事調解機構的管理


在巴西,以私人機構形式設立調解機構,并不需要經過特別機關的批準或進行備案。但是如果個人想要從事司法調解業務,則必須經過主管部門(可能為州級或聯邦部門)的批準。同時主管部門還附有一系列的要求,例如,從事一定比例的公益性業務、依照法院的費用表或者預先確定的費用收費。在認證調解機構的規定上,各個法院都有自己的政策,但由于缺乏法律規定,大多數法院尚未建立起完善的體系。


三、商事調解員

目前主要是依托律所(尤其是大型律所)的專業資源來進行調解,由專職調解員來處理調解案件的情況還比較少見。


(一)商事調解員的準入


1.準入資質標準


在巴西,參與培訓課程并不是調解員的準入要求。根據2015年《調解法》第九條規定,任何獲得當事人信任、有能力調解的人,均可擔任庭外調解員,不論是否擔任任何委員會、團體或協會成員,也不論是否經過注冊。


律師擔任私人調解的調解員,無需另外取得專門資質。在實踐中,調解員良好的聲譽、工作經驗、工作履歷等,是其獲得案源的保障。


在巴西想要成為司法調解員,需要參加系列培訓并獲得認證。根據2015年《調解法》第十一條的規定,司法調解員應具有如下資格:教育部認可的大學畢業兩年或以上的;獲得國家法官培訓學院(ENFAM)或法院認證的調解員資格的,以及符合國家司法委員會與司法部共同制定的最低要求的。


2015年《調解法》第十二條中規定,法院將為授權從事司法調解的合格調解員建立檔案,保持更新的登記冊。進行司法調解員名單登記的,應由利害關系方在預期從事調解地區的管轄法院申請。法院負責規范調解員注冊和解聘程序。


2. 培訓課程


在巴西,全國司法委員會針對調解發布了一個計劃。這個計劃中的課程內容偏重于理論知識,更適合于家事調解。


(二)商事調解員的管理


2015年《調解法》第四十一條規定,巴西司法部管轄的國家調解學院可建立一個最佳實踐數據庫,并保存調解員和調解機構名單,但目前巴西的法院并未對司法調解建立統一的評估體系。一些提供調解服務的律所或者機構的內部會建立評估機制,例如法萊克(Faleck & Associados)律所的爭議調解案件評估機制,該機制會就案件調解效果向公眾收集意見。


此外,還有一些國際排名的榜單會對巴西的調解服務的質量進行評估。比較著名的有領導者聯盟(Leaders League)公司和刊物法律名人錄(Who’s Who Leagal),考慮選擇調解作為爭議解決方式的當事人可以通過這些榜單對調解機構進行了解。


四、商事調解與其他爭議解決方式

(一)商事調解與訴訟


巴西法律有類似于“調解優先”的規定,但此概念并不等于強制性調解。根據法律規定,只要爭議一方當事人同意先使用調解,即可啟動調解程序,但是另外一方的當事人不必強制到場。如果各方一致不同意適用調解,則可以直接進入訴訟程序。


合同雙方在爭議解決條款中通常把調解規定為訴訟或仲裁的前置程序,但巴西很多法律工作者對這樣的作法持保留意見,認為將調解作為前置程序不合適。在巴西進行訴訟,程序相當漫長,有的可能持續10-15年。法院可以在訴訟過程中強制當事人進入調解程序,但是私人調解不行。雖然將調解作為前置程序在一定程度上有助于盡快解決糾紛,避免進入訴訟程序,但當事人的需求各有不同,“調解前置”并不能有效解決所有的問題。


巴西法律規定了調解的保密性。根據保密性原則,調解中的一切信息都需要嚴守保密的規定。除非雙方當事人同意,任何人都不能使用調解中獲取的信息。因此在訴訟中法院不能主動采用在調解中出示的證據,提議或者其他從爭議另一方處獲取的任何材料,也不能傳召任何調解員作為證人。


(二) 商事調解與仲裁


在巴西,仲裁機構是可以提供調解服務的。根據《調解法》第二十三條的規定,按照調解協議的規定,當事人承諾在一固定期限內或滿足特定條件之前不啟動仲裁程或法律程序的,仲裁員或法官應在先前商定的固定期限內或滿足特定條件之前中止仲裁程序或其他法律行為。即,如果一方當事人未根據調解協議的要求在啟動仲裁前先行調解或未滿足固定期限要求的,仲裁員應當中止仲裁。


法律禁止受理同一案件的仲裁員擔任調解員。因此,爭議各方通常會選擇仲裁員以外的人來擔任調解員,但可以從同一仲裁機構給出的名單中選擇。如果各方當事人不能就選擇調解員達成共識,將由仲裁機構的負責人指定任命一名調解員。對于調解員的選任問題,不同機構有不同的規則。通常來說,調解員任命的規則如下:爭議各方提供自己的候選名單,然后由機構將會檢視是否有匹配的調解員,否則由機構指定。調解員人選不一定必須是調解名冊上的人員。


五、商事調解的收費

(一) 商事調解收費標準


在巴西,私人調解通常為按小時計算費用,也可以收取固定的調解成功費。在費用水平上,調解的費用和一些高端律師的費用差不多,有時候可能是律師的幾倍。而在司法調解中,需要依據法院的收費表來收取調解費用。巴西法院嘗試從聯邦的層面設計過一套復雜的調解員等級體系,等級越高的調解員就能收取更高的費用。比如,個人可以向法院申請成為A、B、C、D等級的調解員。雖然A等級的調解員的調解費用更高,但也有可能因無人聘用而無法獲得收入。除此之外,法院還設置了調解員的評價系統。比如同樣是A等級的調解員,如果在十分制中僅僅獲得一分的評價,相較于獲得七分的調解員,他們就會被降級。但目前巴西還未實施這套體系。


目前法院的收費體系反映了巴西的司法系統對培養調解員還不夠重視,只能夠吸引一些經驗并不豐富,又急于從事調解業務的人群。許多剛入門調解員希望通過提供此類公益調解服務或收取很低的調解費用來充實自己的調解記錄有鑒于此,司法部門也正在研究如何能夠吸引更多優質的調解員參與,提升調解服務的質量,進而令公眾對調解方式解決糾紛更有信心。


(二) 調解費用的承擔


通常來說,調解的費用由雙方對半分擔,涉及到多方當事人的則由各方當事人平均分攤。但在實踐中,由一方全部承擔調解費用的情況也存在。


對于無力支付調解費用的案件當事人,2015年《調解法》第二十六條規定,對于司法調解案件,如果案件當事人能夠證明財務困難的,可獲得巴西公設辯護人辦公室的財政援助。


注釋:

[1] 本文由深圳市藍海法律查明和商事調解中心組織撰寫(編寫組成員:李茁英、肖璟翊、韓婷、曾秋紅、鄭方穎、楊韻、溫嘉欣、李佳俐、張倩軒、芮晗、陳玥)

Faleck先生先生通過視頻訪談的方式對本文提供了幫助,他是巴西首家專注于調解和爭議解決框架設計處理商業糾紛的律所Faleck & Associados的創始合伙人。他榮膺世界知名法律媒體WWL《法律名人錄》“思想領袖:2020年全球精英稱號”,曾擔任巴西司法部經濟法秘書處的臨時秘書和辦公室主任。除了重大復雜的國際商事案件外,Faleck先生還曾通過設計爭議解決框架處理巴西重大災害受害者索賠案件。

[2] 司法追討的目的是利用法院的權力收回破產債務人未償還的債務。司法追討過程可能持續數月,有時甚至數年。

[3] http://www.camaradearbitragemsp.com.br/en/res/docs/Brazilian_Mediation_Act.pdf

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

[5] Mediation Q&A: Brazil, T Cortez et el., Practical Law Country Q&A w-006-5831

[6] 巴西于2021年6月4日成為新加坡公約簽署國。https://uncitral.un.org/zh/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements/status

[7] Mediation Q&A: Brazil, T Cortez et el., Practical Law Country Q&A w-006-5831

[8] http://faleck.com.br/en/

[9] https://brazcanchamber.org


本文網址:http://www.b2b-qatar.com/html/sstjyjwz/1409.html
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